كتاب الشفعة

الشفعة : هي حق منع أحد الشريكين بيع الآخر حصته إلى غيرهما, وإلزامه بأن يبيعها على شريكه. سواء كان قد حصل البيع، أم لا.
ويقع الكلام في الشفعة ضمن فصول :

الفصل الاول
فيما تثبت فيه الشفعة
[مسألة 397] تثبت الشفعة في بيع ما لا ينقل اذا كان يقبل القسمة, كالارضين والدور والبساتين، بلا اشكال، وهل تثبت فيما ينقل كالالات والثياب والحيوان وفيما لاينقل اذا لم يقبل القسمة ؟ قولان : اقواهما الاول, فيما عدا السفينة والنهر والطريق والحمام والرحى، فأنه لاتثبت فيها الشفعة على الاحوط[ ].
[مسألة 398] لاتثبت الشفعة بالجوار، فاذا باع احد داره فليس لجاره الاخذ بالشفعة.
[مسألة 399] اذا كان داران مختصة كل واحد منهما بشخص، وكانا مشتركين في طريقهما، فبيع احدى الدارين مع الحصة المشاعة من الطريق. فهل تثبت الشفعة لصاحب الدار الاخرى، الاحوط [ ] العدم، سواء كان الداران قبل ذلك مشتركتين وقسمتا كذلك, أم لم تكونا كذلك. بخلاف ما اذا كان الملك واحداً مقسوماً عرفاً, فإن ثبوت الشفعة فيه مع وحدة الطريق الثالث هو الاقوى.
[مسألة 400] اذا بيعت الحصة من الطريق وحدها، ثبتت الشفعة فيها للشريك.
[مسألة 401] الحق جماعة بالطريق النهر والساقية والبئر, فإذا كان الداران المختصة كل منهما بشخص مشتركتين في نهر أو ساقية أو بئر، فبيعت احدهما مع الحصة من النهر أو الساقية أو البئر. كان لصاحب الدار الاخرى الشفعة في الدار أيضاً. وفيه اشكال بل منع.
[مسألة 402] اذا بيع المقسوم منضماً إلى حصة من المشاع صفقة واحدة، كان للشريك الشفعة في الحصة المشاعة, بما يخصها من الثمن بعد توزيعه، وليس له الاخذ بالشفعة في المقسوم.
[مسألة 403] تختص الشفعة في غير المساكن والارض بالبيع, فإذا انتقل الجزء المشاع بالهبة المعوضة أو الصلح أو غيرهما، فلا شفعة للشريك. وأما المساكن والارضين فاختصاص الشفعة فيها بالبيع محل اشكال، وان كان احوط [ ]، ومعه فالأقوى الاحوط هو اختصاصها بالبيع مطلقاً [ ].
[مسألة 404] اذا كانت العين بعضها ملكاً وبعضها وقفاً، فبيع الملك لم يكن للموقوف عليهم الشفعة على الاقوى. وان كان الموقوف عليه واحداً.
[مسألة 405] اذا بيع الوقف في مورد يجوز بيعه. ففي ثبوت الشفعة للشريك قولان، اقربها ذلك, سواء كان مالكاً أو موقوفاً عليه أيضاً.
[مسألة 406] يشترط في ثبوت حق الشفعة، على الاحوط [ ]، ان تكون العين المبيعة مشتركة بين اثنين. فإذا كانت مشتركة بين ثلاثة فما زاد، وباع احدهم، لم تكن لأي من الاخرين شفعة. واذا باعةا جميعاً الا واحداً منهم، ففي ثبوت الشفعة له اشكال.
[مسألة 407]إذا كانت العين بين شريكين ، فباع أحدهما بعض حصته، تثبت الشفعة للآخر.

الفصل الثاني
في الشفيع
[مسألة 408] يعتبر في الشفيع الاسلام اذا كان المشتري مسلماً، فلا شفعة للكافر وان كان ذمياً على المسلم، وان اشترى من كافر. وتثبت للمسلم على الكافر، وللكافر على مثله.
[مسألة 409] يشترط على الاحوط [ ] في الشفيع, ان يكون قادراً على اداء الثمن، فلا تثبت للعاجز عنه وان بذل الرهن، أو وجد له ضامن، الا أن يرضى المشتري بذلك. نعم، اذا ادعى غيبة الثمن، اجل ثلاثة أيام. واذا ادعى ان الثمن في بلد آخر، اجل بمقدار وصول المال اليه وزيادة ثلاثة أيام. فإن انتهى الاجل ولم يدفع الثمن، فلا شفعة، ويكفي في ثلاثة أيام التلفيق. كما ان مبدأها زمان الأخذ بالشفعة لا زمان البيع.
[مسألة 410] اذا كان التأجيل ثلاثة أيام, أو إلى زمان نقل الثمن من البلد الآخر، حيث يدعي وجوده فيه, يوجب الضرر على المشتري، فالأحوط [ ] سقوط الشفعة، وإن كان الأظهر بقاؤه ما لم يؤدي إلى الأهمال أو التأجيل غير المتعارف.
[مسألة 411] اذا كان الشريك غائباً عن بلد البيع وقت البيع، جاز له الأخذ بالشفعة، اذا حضر البلد وعلم بالبيع، وإن كانت الغيبة طويلة.
[مسألة 412] اذا كان له وكيل مطلق في البلد أو في خصوص الأخذ بالشفعة، جاز لذلك الوكيل الأخذ بالشفعة عنه، واذا لم يفعل، جاز للشريك الأخذ بها بعد عودته.
[مسألة 413] تثبت الشفعة للشريك، وإن كان سفيهاً أوصبياً أو مجنوناً، فيأخذ لهم الولي, بل اذا أخذ السفيه بالشفعة بإذن الولي صح. وكذا الصبي اذا كان مميزاً.
[مسألة 414] تثبت الشفعة للمفلس اذا رضى المشتري ببقاء الثمن في ذمته إلى حين ارتفاع الفلس، أو استدان المفلس الثمن من غيره، أو دفعه من ماله باذن الغرماء.
[مسألة 415] اذا اسقط الولي عن الصبي أو المجنون أو السفيه حق الشفعة، لم يكن لهم المطالبة بها بعد البلوغ والرشد والعقل. وكذا اذا لم يكن الاخذ بها مصلحة فلم يطالب. اما اذا ترك المطالبة بها مساهلة منه في حقهم، فالظاهر إن لهم المطالبة بها بعد ارتفاع قصورهم.
[مسألة 416] اذا كان المبيع مشتركاً بين الولي والمولى عليه. فباع الولي عنه، جاز له أن يأخذ بالشفعة على الأقوى.
[مسألة 417]إذا باع الولي عن نفسه, فإنه يجوز له أن يأخذ بالشفعة للمولى عليه. وكذا الحكم في الوكيل إذا كان شريكاً مع الموكل.
الفصل الثالث
في الاخذ بالشفعة
[مسألة 418] الاخذ بالشفعة من الانشائيات المعتبر فيها الايقاع. ويكون بالقول، مثل ان يقول : اخذت المبيع المذكور بثمنه, أو يقول اخذت بحقي، أو اخذت بالشفعة، أو شفعت فيه أو اخذته بالشفعة أو ما يؤدي ذلك، حيث يكون معنى الشفعة مقصودا صراحة أو ضمنا. وهي من الايقاعات التي لاتحتاج إلى القبول. وكما تقع بالقول تقع بالفعل, مثل ان يدفع الثمن وياخذ المبيع أو يقبضه أو يتصرف فيه بقصد الشفعة.
[مسألة 419] لايجوز للشفيع اخذ بعض المبيع وترك بعضه, بل إما ان يأخذ الجميع أو يدع الجميع.
[مسألة 420] هل تثبت الشفعة قبل البيع، بمعنى ان للشريك الزام شريكه شرعاً بالبيع عليه دون غيره. هذا هو الاظهر, وان كان الاحوط [ ] خلافه, ومعه فهل تثبت الشروط نفسها، الاحوط [ ] ذلك.
[مسألة 421] الشفيع [وهو الشريك الذي يأخذ بحق الشفعه] يأخذ بقدر الثمن، اذا كان قد حصل البيع، فيجب الالتزام بالثمن المسمى فيه، وليس اقل منه. كما ليس للمالك مطالبته بالزائد الا ان يدفع ذلك اختيارا، سواء كانت قيمة المبيع السوقية مساويه للثمن أم زائدة أم ناقصة.
[مسألة 422] لا فرق في حق الشفعة بين أن يكون الثمن مثلياً أو قيمياً.
[مسألة 423] إذا غرم المشتري شيئاً من أجرة الدلال أو غيرها، أو تبرع به للبائع من خلعة أو غيرها، لم يلزم الشفيع تداركه.
[مسألة 424] إذا حط البائع شيئاً من الثمن للمشتري بعد البيع، لم يكن للشفيع تنقيصه.
[مسألة 425] الأحوط [ ] لزوم المبادرة إلى الأخذ بالشفعة, فيسقط مع المماطلة والتأخير بلا عذر. ولا يسقط إذا كان التأخير عن عذر, كجهله بالبيع أو جهله بإستحقاق الشفعة أو توهمه كثرة الثمن, فبان قليلاً بحيث يكون الفرق بينهما معتداً به، أو كون المشتري زيداً فبان عمرواً، أو أنه إشتراه لنفسه فبان لغيره أو العكس. أو أنه واحد فبان أثنين أو العكس، أو أن المبيع، النصف بمائة فتبين أنه الربع بخمسين، أو كون الثمن ذهباً فبان فضة، أو لكونه محبوساً ظلماً أو بحق يعجز عن إدائه، وكذا أمثال ذلك من الأعذار.
[مسألة 426] المبادرة اللازمة في استحقاق الاخذ بالشفعة يراد منها المبادرة على النحو المتعارف, الذي جرت به العادة، والمهم أن لا يفهم منه العرف كونه متباطئاً أو متماهلاً. فإذا كان مشغولاً بعبادة واجبة أو مندوبة لم يجب عليه قطعها, صلاة كانت أم غيرها, بل يحرم عليه قطع الصلاة الواجبة ولا يضر ذلك بصدق المبادرة.
[مسألة 427] اذا كان مشغولاً بأكل أو شرب, لم يجب قطعه ولا يجب عليه الأسراع في المشي.
[مسألة 428] يجوز له اذا كان غائباً, انتظار الرفقة اذا كان الطريق مخوفاً, أو انتظار زوال الحر أو البرد إذا جرت العادة بانتظاره أو كان لا يطيقه، وكذا قضاء وطره من الحمام اذا علم بالبيع وهو في الحمام, وأمثال ذلك مما جرت العادة بفعله لمثله.
[مسألة 429] اذا لم يصدق الاهمال والتسويف فلا بأس بمثل عيادة المريض وتشييع المؤمن ونحو ذلك. وكذا الأشتغال بالنوافل وان علم بحقه بالشفعة قبل الشروع فيها.
[مسألة 430] اذا كان غائباً عن بلد البيع وعلم بوقوعه, وكان يتمكن من الاخذ بالشفعة بالتوكيل فلم يبادر اليه سقطت الشفعة.
[مسألة 431] الأحوط [ ] الأخذ بالشفعة من احضار الثمن احضاراً عرفياً لا فعلياً، فاذا كان عالماً بعدم حضور المال أو عازماً على تركه لم يكن له حق الشفعة.
[مسألة 432] لا يكفي قول الشفيع أخذت بالشفعة في انتقال المبيع اليه. فاذا قال ذلك وهرب, أو ماطل أو عجزعن دفع الثمن, بقي المبيع على ملك المشتري، لا انه ينتقل بالقول إلى ملك الشفيع, وبالعجز أو الهرب أو المماطلة يرجع إلى ملك المشتري.
[مسألة 433] للشفيع الأخذ بالشفعة رجاء وصول المال أو حصوله أو اعتقاده خطأ لوجوده، فيبقى موقوفاً على حصوله الفعلي. فانه حصل المال نفذت الشفعة من يوم الأخذ بها, والا بطلت وبقي المبيع على ملك المشتري.
[مسألة 434] اذا باع المشتري قبل اخذ الشفيع بالشفعة لم تسقط, بل جاز للشفيع الاخذ من المشتري الأول بالثمن الاول فيبطل الثاني، وتجزي الاجازة منه في صحته له. كما ان البيع الثاني يبقى صحيحاً مالم يشفع. وللشفيع الاخذ من المشتري الثاني بثمنه فيصح البيع الاول.
[مسألة 435] اذا زادت العقود على اثنين, فإن أخذ بالسابق بطل اللاحق. ويصح مع اجازته له بحيث يكون هو البائع. وان اخذ باللاحق صح السابق، وان اخذ بالمتوسط صح ما قبله وبطل ما بعده بدون الأجازة.
[مسألة 436] اذا تصرف المشتري في المبيع بوقف أوهبة لازمة أو غير لازمة, أو بجعله صداقاً أو غير ذلك مما لا شفعة فيه، كان للشفيع الاخذ بالشفعة بالنسبة إلى البيع, فتبطل التصرفات اللاحقة له.
[مسألة 437] اذا انفسخ البيع قبل اخذ الشريك بالشفعة, سقطت الشفعة الناتجة عن البيع. سواء كان بفسخ المشتري أو البائع أو بالتقابل.
[مسألة 438] الشفعة من الحقوق فتسقط بالاسقاط, ويجوز تعويض المال بازاء اسقاطها وبازاء عدم الاخذ بها، لكن على الأول لا يسقط الا بالاسقاط, فاذا لم يسقطه واخذ بالشفعة صح, وكان آثماً ولم يستحق المال المبذول، والظاهر صحة الاخذ بالشفعة على الثاني أيضاً. ويصح الصلح عليه نفسه فيسقط بذلك لا بالاسقاط.
[مسألة 439] الظاهر انه لا اشكال في ان حق الشفعة لا يقبل الانتقال بالمال إلى غير الشفيع، وانما ينتقل إلى من له حق التصرف بالعين كالوكيل والولي والوارث.
[مسألة 440] اذا باع الشريك نصيبه قبل الاخذ بالشفعة, فالظاهر سقوطها, خصوصاً اذا كان بيعه بعد علمه بالشفعة. ولا يكون المشتري منه شفيعاً لحصول البيع السابق قبل شرائه.
[مسألة 441] المشهور اعتبار العلم بالثمن في جواز الاخذ بالشفعة، فإذا أخذ بها وكان جاهلاً به لم يصح. لكن الأظهر الصحة إلا أن يكون الجهل مانعاً قهرياً عن القدرة على تسليم الثمن.
[مسألة 442] اذا تلف جميع المبيع قبل الاخذ بالشفعة سقطت.

مسألة 443] اذا اتلف بعض المبيع دون بعض, لم تسقط الشفعة, وجاز له أخذ الباقي بنسبة الثمن من دون ضمان المشتري.
[مسألة 444] اذا كان التلف بعد الاخذ بالشفعة, فان كان التلف بفعل المشتري ضمنه.
[مسألة 445] اذا كان التلف بغير فعل المشتري ضمنه المشتري أيضاً, فيما اذا كان التلف بعد المطالبة ومسامحة المشتري في الاقباض.
[مسألة 446] في انتقال الشفعة إلى الوارث اشكال, وان كان هو الاقوى. وعلى تقدير الانتقال, فانه ليس لبعض الورثة الاخذ بها لا في حصته ولا في المجموع، ما لم يوافقه الباقون.
[مسألة 447] اذا أسقط الشفيع حقه قبل البيع لم يسقط اذا كان حكم الشفعة حاصلاً بعد البيع. واما اذا كان الامر كما قلنا من ثبوته قبل البيع وبعده, أمكن القول بسقوطه ولا يسقط اذا شهد على البيع أو بارك للمشتري حتى لو كان ملتفتاً إلى حقه. الا أن يكون ذلك ونحوه قرينة مقصودة أو عامة على الاسقاط بعد البيع.
[مسألة 448] اذا كانت العين مشتركة بين حاضر وغائب, وكانت حصة الغائب بيد ثالث فباعها بدعوى الوكالة عن الغائب, جاز الشراء منه والتصرف فيه. وهل يجوز للشريك الحاضر الاخذ بالشفعة بعد اطلاعه على البيع اشكال, وان كان الجواز أقرب. فإذا حضر الغائب وصدق فهو, وان أنكر كان القول قوله بيمينه. فإذا حلف ثبت عدم الوكالة وكان البيع فضولياً, فإن أجازه فهو، والا كان له انتزاع الحصة من يد الشفيع, وكان له عليه الأجرة ان كانت ذات منفعة مستوفاة, أو قابلة للاستيفاء عرفاً من قبل المنكر, فان دفعها إلى المالك رجع بها على مدعي الوكالة.
[مسألة 449] اذا كان الثمن مؤجلاً, جاز للشفيع الاخذ بالشفعة بالثمن المؤجل, والظاهر جواز الزامه بالكفيل, ويجوز أيضاً الاخذ بالثمن حالاً ما لم يتضرر المشتري أوالبائع.
[مسألة 450] الشفعة المترتبة على البيع تسقط ببيعه بحق الفسخ أو الاقالة, بخلاف ما اذا قلنا بجوازها مطلقاً.
[مسألة 451] اذا كان للبائع خيار رد العين, فالظاهر ان الشفعة لا تسقط به ما لم يستعمل حقه في خيار الفسخ. فاذا فسخ رجع المبيع إلى البائع لا إلى الشفيع.
[مسألة 452] حق الشفعة للشريك لا ينافي ثبوت سائر الحقوق والخيارات للمتبايعين لولا الشفعة, كما لا ينافي سائر الاحكام كالبيع الربوي وغيره.
[مسألة 453] اذا كانت العين معيبة, فإن علمه المشتري فلا خيار له ولا أرش. فإذا أخذ الشفيع بالشفعة فإن كان عالماً به فلا شيء له, وإن كان جاهلاً كان له الخيار بالرد وليس له المطالبة بالارش. واذا كان المشتري جاهلاً كان له الارش أو الفسخ, فاذا أخذ الشفيع بالشفعة كان له الرد, فإن لم يمكن الرد لم يبعد رجوعه على المشتري بالارش حتى اذا كان اسقطه عن البائع.
[مسألة 454] اذا اتفق اطلاع المشتري على العيب بعد اخذ الشفيع فليس له أخذ الارش. وانما المطالبة به للشفيع دونه.