كتاب الضمان

الضمان : قد يتعلق بالنفس وهو الكفالة. وقد يتعلق بالمال تجاه ذمة مشغولة وهو الحوالة. وقد يكون تجاه ذمة فارغة. وهو الضمان بالمعنى الأخص المبحوث عنه في هذا الباب. وأما الموضوعان الآخران فسيأتيان في بابين خاصين بهما. فالضمان هنا : هو نقل المال عن ذمة المضمون عنه [المدين] إلى ذمة الضامن [الفارغ الذمة] للمضمون له [الدائن].
[مسألة 858] يعتبر في الضمان الإيجاب من الضامن, والقبول من المضمون له. وإن كان الأقوى كفاية الإيجاب, وإن كان القبول أحوط [ ]. ويكون بكل ما يدل لغة وعرفاً على ذلك.
[مسألة 859] الأحوط [ ] اعتبار التنجيز في عقد الضمان. فالتعليق لا يخلو عن إشكال. نعم، لا يبعد صحة الضمان إذا كان تعهد الضامن فعلياً. ولكن علق أداءه على عدم أداء المضمون عنه. فعندئذ للدائن أن يطالب الضامن على تقدير عدم أداء الدين.
[مسألة 860] يعتبر في الضامن البلوغ والعقل والاختيار, وعدم السفه وعدم التفليس. وأما المضمون له فإن اعتبرنا قبوله شرطاً, اعتبرت هذه الشروط غير الأخير. وقد قربنا عدم اعتباره لزوماً. وأما في المديون فلا يعتبر شيء من ذلك، فلو ضمن شخص ما على المجنون أو الصغير من الدين صح.
[مسألة 861] إذا دفع الضامن ما ضمنه إلى المضمون له، رجع به إلى المضمون عنه، إذا كان الضمان بطلبه، وإلا لم يرجع.
[مسألة 862] إذا أبرأ المضمون له ذمة الضامن عن تمام الدين، برئت ذمته، ولا يجوز له الرجوع إلى المضمون عنه. وإذا أبرأ ذمته عن بعضه برأت عنه، ولا يرجع إلى المضمون عنه بذلك المقدار.
[مسألة 863] إذا صالح المضمون له الضامن بالمقدار الأقل، فليس للضامن مطالبة المضمون عنه إلا بذلك المقدار دون الزائد.
[مسألة 864] وكذا الحال لو ضمن الدين بمقدار أقل من الدين برضا المضمون له. فإنه ليس له المطالبة بالزائد. والضابط إن الضامن لا يطالب المضمون عنه إلا بما أداه دون الزائد. ومنه يظهر إنه ليس له المطالبة في صورة تبرع أجنبي لأداء الدين.
[مسألة 865] عقد الضمان لازم، فلا يجوز للضامن فسخه ولا للمضمون له. وكذلك المضمون عنه.
[مسألة 866] الأقوى إمكان ثبوت الخيار بالاشتراك لكل من الضامن والمضمون له أو لأحدهما. لكن في ثبوته بغيره إشكال.
[مسألة 867] إذا كان الدين حالاً, وضمنه الضامن مؤجلاً برضا المضمون له وقبوله. فيكون الأجل للضامن لا للمدين. فلو أسقط الضامن الأجل وأدى الدين حالاً، فله مطالبة المضمون عنه كذلك. وكذلك إذا مات الضامن قبل إنقضاء الأجل.
[مسألة 868] إذا كان الدين مؤجلاً وضمنه شخص كذلك. ثم أسقط الأجل وأدى الدين حالاً. فليس له مطالبة المضمون عنه قبل حلول الأجل. وكذا الحال إذا مات الضامن في الأثناء، فإن المضمون له يأخذ المال المضمون من تركته حالاً. ولكن ليس لورثته مطالبة المضمون عنه قبل حلول الأجل.
[مسألة 869] إذا كان الدين مؤجلاً, وضمنه شخص حالاً بإذن المضمون عنه. وأدى الدين. فالظاهر جواز الرجوع إليه بعد أداء الدين، لأنه المتفاهم العرفي من أذنه بذلك.
[مسألة 870] إذا كان الدين مؤجلاً, وضمنه بأقل من أجله، كما إذا كان أجله ثلاثة أشهر مثلاً. وضمنه لمدة شهر وأداه عندئذ. فليس له مطالبة المضمون عنه بذلك قبل إنقضاء الأجل الأول, وهو أجل الدين. ما لم يكن الضمان بإذنه، كما ذكرنا في المسألة السابقة، وإذا ضمنه بأكثر من أجله, ثم أسقط الزائد وأداه, فله مطالبة المضمون عنه بذلك عند الأجل الأول. وكذا الحال إذا مات الضامن بعد إنقضاء أجل الدين وقبل إنقضاء المدة الزائدة.
[مسألة 871] إذا أحتسب المضمون له ما على ذمة الضامن, خمساً أو زكاة, لاستحقاقه أو بإذن الحاكم الشرعي أو صدقة. فالظاهر إن للضامن أن يطالب المضمون عنه بذلك. وكذا الحال إذا أخذه منه, ثم رده إليه بعنوان الهبة أو نحوها. وأما إذا مات المضمون له وورث الضامن ما في ذمته. فالأحوط [ ] عدم رجوعه على المضمون عنه.
[مسألة 872] يجوز الضمان بشرط الرهانة من المضمون عنه.
[مسألة 873] إذا كان على الدين الثابت في ذمة المضمون عنه رهن, فهو ينفك بالضمان، ولا يكون رهناً على دين الضامن إلا بالاشتراط.
[مسألة 874] إذا ضمن شخصان مثلاً عن واحد، فلا يخلو من صورتين :
الصورة الأولى : أن يكون ضمانهما بنحو العموم المجموعي. بأن يضمن كل منهما بعض الدين. هذا نصفاً منه وهذا نصفاً مثلاً. ففي مثل ذلك يكون كل منهما مشغول الذمة بما ضمنه ولا إشكال.
الصورة الثانية : أن يكون ضمانهما بنحو العموم الاستغراقي. بأن يضمن كل منهما كل الدين. وهذا في أغلب صوره غير معقول, لذهاب الأول بالدين فلا مجال للثاني، إلا أن يضمنا سوية بالدقة. أو أن يكون ضمانهما على نحو تعاقب الأيدي، يعني إن الثاني يضمن ما في ذمة الضامن الأول, لا ما في ذمة المدين. وعلى أي حال فمتى صح ذلك, وأبرأ المضمون له أحدهما خاصة, برأت ذمته دون الآخر.
[مسألة 875] إذا كان شخص مديوناً لشخصين، صح ضمان شخص لهما أو لأحدهما المعين. ولا يصح ضمانه لأحدهما لا على التعيين. وإن تساوى الدينان في الكمية والصفة.
[مسألة 876] اذا كان شخصان مديونين لواحد، فضمن منهما شخص. فان كان ضمانه عنهما معاً أو عن احدهما المعين صح. وان كان عن احدهما لاعلى التعيين لم يصح، وان تساوى الدينان في الكمية والصفة.
[مسألة 877] إذا كان المديون فقيراً، لم يصح أن يضمن شخص عنه بالوفاء عن الخمس أو الزكاة أو رد المظالم.
مسألة 878] إذا كان الدين الثابت على ذمة المدين خمساً أو زكاة. صح أن يضمن عنه شخص لمستحقه الكلي أو للحاكم الشرعي أو وكيله. بشرط أن يكون الحق في الذمة لا في العين.
[مسألة 879] اذا ضمن شخص في مرض موته صح الضمان, ويخرج المال المضمون من أصل تركته، سواء أكان الضمان بإذن المضمون عنه أم لا. والأحوط استحباباً إخراجه من الثلث.
[مسألة 880] يصح أن يضمن شخص للمرأة نفقاتها الماضية عن ذمة زوجها, الذي لم يدفع تلك النفقات. ولا يصح ضمان نفقاتها الآتية. ولا ضمان نفقة الأقارب غيرها، حتى الأبوين والأولاد.
[مسألة 881] يصح ضمان الأعيان الخارجية، بمعنى كون العين في عهدة الضامن فعلاً. إلا انه يكون بالكفالة أشبه, وليس من الضمان المبحوث عنه هنا. ولكنه جائز على أي حال, وأثره وجوب رد العين مع بقائها، ووجوب إيصالها اذا كانت بعيدة، ووجوب رد بدلها من المثل أو القيمة اذا تلفت بعد الضمان.
[مسألة 882] يصح أن يضمن عهدة الثمن للمشتري اذا ظهر المبيع مستحقاً للغير أو ظهر بطلان البيع بأي سبب.
[مسألة 883] في صحة ضمان ما يحدثه المشتري في الأرض المشتراة, من بناء أو غرس أو نحو ذلك، إذا ظهر كونها مستحقة للغير إشكال. بل هو غير جائز قبل العمل. نعم، يصح له ذلك. بعد إنجازه.
[مسألة 884] اذا قال شخص لآخر الق متاعك في البحر وعليّ ضمانه. فألقاه ضمنه، بشرط أن يكون في ذلك مصلحة عقلائية، سواء أكان لخوف غرق السفينة أو لمصلحة أخرى. وأما اذا كان بدون مصلحة فالأقوى بطلان الضمان. ومثله الأمر بالإتلاف مطلقاً كالحرق والإطعام للطيور أو للوحوش أو للفقراء.
[مسألة 885] اذا اختلف الدائن والمدين في أصل الضمان،كما اذا ادعى المديون الضمان وانكره الدائن, فالقول قول الدائن مع يمينه. وهكذا اذا ادعى المديون الضمان في تمام المال وأنكره المضمون له في بعضه.
[مسألة 886] اذا ادعى الدائن على أحد الضمان، فأنكره، فالقول قول المنكر.
[مسألة 887] اذا اعترف بالضمان واختلفا في مقداره, أو في اشتراط التعجيل, اذا كان الدين مؤجلاً، فالقول قول الضامن. واذا اختلفا في اشتراط التأجيل, مع كون الدين حالاً, أو في وفاء الدين من قبل الضامن أو من قبل المضمون عنه، أو في إبراء المضمون له، قدم قول المضمون له مع يمينه.
[مسألة 888] اذا اختلف الضامن والمضمون عنه في الإذن وعدمه. يعني بوقوع الضمان بإذن المضمون عنه أم لا. أو في وفاء الضامن للدين أو في مقدار الدين المضمون، أو في اشتراط شيء على المضمون عنه، قدم قول المضمون عنه مع يمينه.
[مسألة 889] اذا أنكر المدعى عليه الضمان، ولكن استوفى المضمون له الحق منه بإقامة البينة. فليس له مطالبة المضمون عنه بما دفعه. لاعترافه بأن المضمون له أخذ المال منه ظلماً.
[مسألة 890] اذا ادعى الضامن الوفاء، وأنكر المضمون له وحلف، فليس للضامن الرجوع إلى المضمون عنه اذا لم يصدقه في ذلك.
[مسألة 891] يجوز الترامي في الضمان, بأن يضمن زيد دين عمرو, ويضمن خالد عن زيد, وهكذا. فتبرأ ذمم الضامنين غير الأخير، وتشتغل ذمته للدائن. فإذا أداه رجع به إلى سابقه, وهو إلى سابقه وهكذا إلى أن ينتهي إلى المديون الأول. هذا اذا كان الضمان بإذن المضمون عنه في كل المراحل. وإلا فلا رجوع عليه. فلو كان ضمان زيد بدون إذن عمرو, وكان ضمان خالد بإذن زيد، وأدى خالد الدين رجع به على زيد، ولا يرجع على عمرو.