كتاب النكاح الفصل الأول عقد النكاح

النكاح في اللغة هو الجماع، وفي الاصطلاح، الزوجية أو التزويج. ومن هنا قيل : عقد النكاح، يعني العقد المنتج للزوجية بشكل مشروع في الدين. غير أن سبب الحلية لا ينحصر بالعقد، بل ينقسم إلى قسمين رئيسيين، وكل منهما ينقسم إلى بعض الاقسام كما سنرى. ومن هنا تكون الاسباب للتحليل بين الجنسين عديدة. وإذا لم تحصل هذه الاسباب فان كان الفرد معتقداً بالحلية على خلاف الواقع. فهو ما يسمى [بوطء الشبهة] ولا حرمة فيه شرعاً، كما ان الاولاد الحاصلين منه اولاد شرعيون. وان كان الفرد معتقداً بالحرمة أو شاكاً فيها، فهو الزنا بعينه وهو من المحرمات الكبائر الرئيسية في الإسلام.
والقسمان المشار إليهما كما يلي :
القسم الأول : العقد. ويراد به إنشاء الزوجية بالإيجاب والقبول. ويمكن تقسيمه إلى قسمين : العقد الدائم وهو منتج للزوجية الدائمة والمستمرة والعقد المنقطع وهو المنتج للزوجية المؤقتة. وينقسم الثاني إلى قسمين من حيث أنه قد يشترط فيه عدم الدخول. وقد لا يشترط.
القسم الثاني : ملك اليمين. يعني إستحلال نكاح المرأة المملوكة بالشراء. ويمكن أن يتفرع عليه عدة فروع. فإن الأمة المملوكة كما تحل لمالكها، تحل أيضاً على من يزوجها عليه المالك، وتحل لمن يحلّلها عليه المالك، وتحل لمن يقفها عليه المالك، ولمن يبيعها إليه المالك، ونحو ذلك.
والكلام في كتاب النكاح لدى الفقهاء، منحصر بالقسم الأول من هذين القسمين الرئسيين، دون القسم الثاني، الذي يؤجل ذكره إلى احكام العبيد في الفقه. وهي محذوفة عادة من الفقه المعاصر، لعدم وجود العبيد في المجتمع. فيكون ذكرهم منافياً لكون الرسالة [عملية]، أي تمّت إلى الحاجة الفعلية للمجتمع. لكن ذكرهم يكون دعماً لفكرة استيعاب احكام الإسلام لكل الحقول، فانه [ما من واقعة إلا ولها حكم]، سواء كانت هذه الوقائع موجودة فعلا أم لا.
ويفتقر عقد النكاح إلى الايجاب والقبول، بمعنى عدم جوازه بالمعاطاة على الأحوط وجوباً، ويكون الايجاب من المرأة أو طرفها يعني من وكيلها أو وليها ونحوهما. ويكون القبول من الزوج أو طرفه كذلك. ويكون الايجاب والقبول معاً بلفظ الماضي على الأحوط استحباباً، كزوجت وانكحت ومتعت وما جرى مجراها من مضمونها عرفاً. وكذلك نحو : قبلت ورضيت وغيرها. وتجزي ترجمتها بغير العربية بشرط العجز عن العربية على الأحوط استحباباً. بل تتعين الترجمة لدى العجز عن فهم الكلام العربي. وتجزي الاشارة مع العجز عن النطق. والأحوط تقديم الايجاب على القبول إلا ان الاقوى كونه احتياطاً استحبابياً. غير انه مع تأخير القبول يكفى بقوله : قبلت أو رضيت. ومع تقديمه يجب ان يكون تفصيلياً كالايجاب. كما ان الأحوط [ ] عندئذ ان يكون الإيجاب المتأخر تفصيلياً، ولا يكفى فيه قبلت ونحوه. والأحوط استحباباً حفظ التفصيلية فيهما حتى مع تقديم الإيجاب.
[مسألة 1] يشترط في تزويج البكر اذن الولي أو الجد للاب على الأحوط وجوباً. إلا إذا منعها الولي وهو الأب عن التزويج بالكفؤ شرعاً وعرفاً فانه تسقط ولايته حينئذ.
[مسألة 2] الظاهر كفاية رضا الولي الأب عن رضا البكر وان كانت رشيدة. وان كان مقتضى الاحتياط الاكيد[ ] حصوله. غير ان شمول ذلك للجد محل اشكال. فالأحوط وجوبا حصول رضاها مع رضا الجد إذا كانت رشيدة.
[مسألة 3] إذا تزوجت البكر بدون اذن وليها، ثم اجاز وليها العقد صح.
[مسألة 4] يجزي في صورة عقد النكاح الدائم، ان تقول الزوجة للزوج: زوجتك نفسي بمهر كذا. فيقول الزوج : قبلت، وإذا كانت الزوجة قد وكلت وكيلاً قال وكيلها للزوج : زوجتك موكلتي فلانة بكذا. فيقول الزوج : قبلت وإذا كان الزوج قد وكل وكيلا قالت الزوجة لوكيل الزوج : زوجت موكلك زيداً نفسي بمهر كذا. أو تقول : زوجت نفسي موكلك أو بموكلك أو لموكلك أو من موكلك. فيقول : قبلت. وإذا كان كل من الزوج والزوجة قد وكل وكيلاً، قال وكيل الزوجة لوكيل الزوج : زوجت موكلك زيداً موكلتي [أو لموكلتي أو من موكلتي] فلانة بمهر [قدره] كذا. فيقول وكيل الزوج : قبلت.
[مسألة 5] يجوز لشخص واحد تولي طرفي عقد النكاح خاصة وكل عقد عامة بالوكالة من الطرفين، أو بالولاية منهما، أو الوكالة من احدهما وبالولاية من الآخر. أو بالاصالة عن نفسه وبالوكالة أو بالولاية عن الاخر. لكن الأحوط إستحباباً أن لا يتولى الزوج الإيجاب عن الزوجة والقبول عن نفسه.
[مسألة 6] لا يشترط وجود الشهود في صحة النكاح. ولا يلتفت إلى دعوى الزوجية بغير بينة مع حلف المنكر , وان تصادقا على الدخول , فلو ردّ اليمين فحلف المدعي حكم بها. كما أنه يلزم المقر بإقراره على كل حال. ولو تصادقا على الزوجية ثبتت.
[مسألة 7] القول قول الأب في تعيين المعقود عليها بغير تسمية مع رؤية الزوج للجميع. وكذلك لو رأي الزوج بعهضن وكان الأب هو العاقد أو وكليه دون الزوجة. وإلا بطل العقد.
[مسألة 8] يستحب لمن أراد التزويج أن يتخير البكر العفيفة الكريمة الأصل. وأن يصلي ركعتين عند إرادة التزويج وأن يدعو بالمأثور. وهو أن يقول : اللهم إني أريد أن اتزوج فقدّر لى من النساء أعفهن فرجاً وأحفظهن لى في نفسها ومالي وأوسعهن رزقاً وأعظمهن بركة. كما يستحب الإشهاد على العقد والإعلان به والخطبة أمام العقد وإيقاعه ليلاً. وصلاة ركعتين عند الدخول، والدعاء بالمأثور بعد ان يضع يده على ناصيتها. وهو أن يقول. [اللهم على كتابك تزوجتها وفي أمانتك أخذتها وبكلماتك إستحللت فرجها. فإن قضيت لي في رحمها شيئاً فاجعله مسلماً سوياً ولا تجعله شرك الشيطان. وأن يامرها بمثل ذلك ويسأل الله تعالى الولد الذكر.
[مسألة 9] يكره إيقاع العقد حال كون القمر في العقرب، وتزويج العقيم، والجماع في ليلة الخسوف، ويوم الكسوف أو عند الزوال إلا يوم الخميس، وعند الغروب قبل ذهاب الشفق، وفي المحاق، وبعد الفجر حتى تطلع الشمس، وفي أول ليلة من الشهر إلا شهر رمضان، وفي ليلة النصف من الشهر وآخره، وعند الزلزلة والريح الصفراء والسوداء، ويكره مستقبل القبلة و مستدبرها، وعاريا وفي السفينة، و عقيب الاحتلام قبل الغسل، والنظر في فرج المرأة، والكلام بغير الذكر، والعزل عن الحرة بغير إذنها، بل الأحوط [ ] تركه عندئذ. ويكره أن يطرق المسافر أهله ليلاً، ويحرم الدخول بالزوجة قبل بلوغها تسع سنين.
فروع في جواز النظر وعدمه
[مسألة 10] مقتضى القاعدة العامة هو عدم جواز نظر المرأة إلى الرجل ونظر الرجل إلى المرأة عدا ما خرج بدليل. وهو كما يلي :
أولاً : نظر الرجل إلى المرأة التي يريد التزويج بها أو شراءها، على أن لا يزيد المكشوف من بدنها على المقدار المتعارف لها، ولا متزينة بزينة إضافية. نعم لا بأس بالثوب الجميل أو الضيق، والأحوط استحباباً أن لا يزيد المكشوف عن الوجه واليدين.
ثانياً : نساء أهل الذمة بل الكافرات مطلقاً, ولا يلحق بها من حكم بكفره من فرق المسلمين، ولا المرتدة فطرية كانت أم ملية.
ثالثـاً : المبتذلات اللاتـي لا ينتهين إذا نهين عن التكشف، وكذا كل جزء ظاهر من المرأة زائد على الحد الشرعي إذا كان مصداقاً لهذه القاعدة. نعم، لو كان زائداً على الحد العرفي في المجتمع، كان مقتضى القاعدة حرمته، وهذا مما يختلف بين المجتمعات عادة.
رابعـاً : النساء المذكورات في الآية الكريمة وهن [المحارم ]، سواء حصل العنوان لها بنسب أو برضاع، وهن : الأم والبنت والأخت وحليلة الابن وبنت الأخ وبنت الأخت والعمة والخالة وزوجة الأب والربيبة إذا كان مدخولاً. بأمها وليست القاعدة الشرعية في جواز النظر إلى المحارم هي حرمة النكاح مؤبداً، لخروج بعض النساء عنه، كالمطلقة تسعاً وذات البعل المزني بها، فإنها لا يجوز النظر إليها و إنما الجواز خاص بمن ذكرن في الآية الكريمة.
خامساً : الوجه والكفان من كل النساء وكذا ظاهر القدمين بل القدمين مطلقاً، ويكون الوجه محدداً بحد ما يجب غسله في الوضوء والكفين بحد الرسغ والقدمان بحد إتصــالها بالســاق، وهـو ما يجب مسحه في الوضوء، واللازم تضييق المقدار المكشوف إحتياطاً.
[مسألة 11] يراد بالمحارم المذكورات بالآية الكريمة ما يلي :
أولاً : الأم. وإن علت فتشمل الجدات , لأب كنّ أو أم.
ثانياً : البنت وإن سفلت. فتشمل الحفيدات من بنات الإبن وبنات البنت ومن دونهن.
ثالثاً : الأخت. وهي خاصة بالمباشرة شقيقة كانت أم لأب أم لأم.
رابعاً : حليلة الإبن. وهي من يجوز له وطؤها بالعقد الدائم أو المنقطع أو بملك اليمين. واذا طلقها أو مات عنها، جاز النظر لأبيه ولم يجز له. ويشمل معنى الإبن هنا، الأحفاد من الأولاد والبنات. واما اذا باع الأمة فتحرم عليه وعلى أبيه.
خامساً : بنت الأخ وإن نزلت. يعني حفيدته فمن دونها.
سادساً : بنت الأخت وان نزلت. يعني حفيدتها فمن دونها.
سابعاً : العمة وأن علت. يعني عمة الأب والجد وإن تصاعدوا , لأب كانوا أو أم.
ثامناً : الخالة وإن علت. يعني خالة الأب والجد وإن تصاعدوا , لأب كانوا أم لأم.
تاسعاً : زوجة الأب والجد وان علا. لأب كان أم لأم.
عاشراً : الربيبة. وهي تشمل ربيبة الأولاد وإن سفلوا من أولاد الذكور والإناث. وتحل الربيبة على [أخيها] وهو ابن المربي. ومن هذه الجهة تشمل ربائب الآباء والأجداد أيضاً. لأب كانوا أو أم.
[مسألة 12] إنما تعتبر هذه العلاقات إذا تحققت بالوطيء الصحيح، سواء كان من النكاح أو الشبهة أو الحرمة الطارئة كالحيض والإحرام. ولا تعتبر إذا خرجت من الزنا على المشهور. إلا أن الأقوى ثبوتها به. لأن الزنا لا يمنع من آثار النسب إلا النفقة والميراث والعقل. واذا جاز بالزنا جاز بما هو دونه كوطي المظاهرة والمبارأة وذات العدة البائن ونحوها.
[مسألة 13] إنما يجوز النظر إلى العناوين المذكورة في المسألتين السابقتين بدون ريبة وتلذذ في الجميع. واذا حصل التلذذ قهراً وجب الإعراض حتى يزول. بل لا يجوز التلذذ في نظر الصنف إلى صنفه، كالرجل للرجل والمرأة للمرأة. بل في نظر الانسان إلى جسد نفسه أيضاً , بل إلى الحيوان أيضاً.
[مسألة 14] يحرم اللمس لغير الحلائل والمحارم المذكورات في الآية الكريمة , كما أشرنا. بما فيها المصافحة وغيرها , لتلذذ وغيره.
[مسألة 15] ليست من المحارم : زوجة الأخ وأخت الزوجة وزوجة العم وزوجة الخال. وكذلك للمرأة : زوج الأخت وزوج العمة والخالة والربيبة وأخو الزوج وعمه وخاله. وأما أبوه وأجداده فمن المحارم.
[مسألة 16] يجوز النظر واللمس في الحليل والحليلة لكل البدن، وفي المحارم لغير العورة [بالمعنى الاخص]، وكذا نظر الصنف إلى صنفه من رجل أو إمرأة. وذلك بغير ريبة وتلذذ. فلا يجوز للرجل النظر إلى عورة الرجل مطلقا، ولا للمرأة النظر إلى عورة المراة مطلقا، إلا في الضرورات القصوى وحالة التوليد.
[مسألة 17] لا يجوز كشف ما فيه مظنه غالبة ونوعية للتلذذ من أي الجنسين، حتى الوجه والكفين لغير المحارم، وكذلك المحارم ما دام هذا الظن قائماً.
[مسألة 18] يحرم على المرأة النظر إلى الرجل الأجنبي، مما يحرم على الرجل النظر إليه منها. بل اقل على الأحوط استحباباً يعني : حتى الوجه والكفين ومن تريد التزويج منه. إلا أن الأقوى أن جواز نظر المرأة أوسع من الرجل، يعني بما يشمل الرأس والرقبة وشيئاً من الذراع وشيئاً من الساق بغير تلذذ في الجميع.
[مسألة 19] يجب على المرأة الحجاب، يعني ستر ما يحرم عليها كشفه للرجال الأجانب. بما فيهم الذين ذكرناهم في المسألة [15]. ما لم يحصل ما ذكرناه في المسألة [17] فيجب ستر الزائد. ولا يجب على الرجل الحجاب مالم يحصل ما ذكرناه في المسألة [17]. نعم يحسن به الإحتشام في اللباس بستر الذراعين والساقين وعدم إبراز الوركين. بل هو الأحوط استحباباً. لا يختلف في ذلك الطريق العام وغيره.
[مسألة 20] يستحب التجمل والتبذل يعني إبراز الجسم أمام الحليل والحليلة، ومع طلب الزوج يجب ذلك ما دام ذلك ممكناً. وأما مع طلب الزوجة فلا يجب.

[مسألة 21] يجب تمرين الصبية على الحجاب تدريجاً، منذ نهاية السنة السادسة القمرية من عمرها.
[مسألة 22] يجوز النظر واللمس من الرجل للصبية غير البالغة، ومن المرأة للصبي غير البالغ، مع عدم التلذذ فيهما. والأحوط [ ] تركه فوق الست سنين من عمر الصبي والصبية من غير المحارم.
[مسألة 23] يجوز سماع صوت الأجنبية مع عدم التلذذ.
[مسألة 24] لا يجوز على الأحوط[ ] ترك وطيء الزوجة الدائمة أكثر من أربعة أشهر إذا كانت شابة. وكذلك في المنقطعة على الأحوط استحبابا. غير أن هذا الوجوب من حق المرأة فلها التنازل عنه متى شاءت. كما أنه لا يحتمل أن يعيق هذا الوجوب أسفار الرجال بدون زوجاتهم. بل يبقى الوجوب خاصاً مع الحضور لا محالة. كما لا يشمل حال الضرورة والمرض المانع أيضاً.