كتاب الطلاق الفصل الأول في شرائط صحة الطلاق

شرائط صحة الطلاق اما ان تكون للمطلق واما للمطلقة واما لصيغة الطلاق، فهنا أقسـام ثلاثة :
القسم الأول : شرائط المطلق وهو الزوج بحيث يكون طلاقه صحيحاً.
أولاً : البلوغ، فلا يصح طلاق الصبي غير البالغ وان كان مميزاً أو بلغ عشراً.
ثانياً : العقل، فلا يصح طلاق المجنون، وان كان جنونه إدوارياً إذا كان الطلاق في دور الجنون.
ثالثاً : الاختيار، فلا يصح طلاق المكره، وان رضي به بعد ذلك على الأحوط[ ]، ويصح طلاق المضطر.
رابعـاً : القصد، فلا يصح طلاق السكران الذي لا قصد له، و كذا كل من لا قصد له كالساهي و الغالط و الغاضب و المعلم للصيغة و نحو ذلك.
[مسألة 301] يجوز لولي المجنون ان يطلق عنه مع المصلحة، سواء كان ولياً خاصا كالأب أو عاما كالحاكم الشرعي.
[مسألة 302] لا يجوز لولي الصبي و السكران أن يطلق عنهما، سواء كان ولياً خاصاً أم عاماً على الأحوط[ ].
[مسألة 303] هل يجوز لولي الصبي ان يهب المتمتع بها المدة، قولان، الأحوط[ ] العدم.
[مسألة 304]طلاق الغائب والمفقود يتولاه وكيله ان وجد، و إلا جاز ان يتولاه الحاكم الشرعي بالولاية العامة على تفصيل يأتي.
القسم الثاني : شرائط المطلقة، وهي أمور :
أولاً : دوام الزوجية، يعني ان تكون معقودة عليه بالعقد الدائم، فلا يصح الطلاق بالعقد المنقطع ولا بملك اليمين، بل للمنقطعة هبة المدة أو إبراؤها بدل الطلاق وللمملوكة البيع أو الهبة ونحوها، ولا يفرق عن كل ذلك بين أن تكون المرأة مدخولاً بها أم لا.
ثانـياً : ان لا تكون حائضاً أو نفساء إذا كان مدخولاً بها حائلاً وزوجها حاضر، فهنا فروض ثلاثـة :
الفرض الأول : ان لا تكون الزوجة مدخولاً بها، فيجوز طلاقها و ان كانت حائضاً.
الفرض الثاني : ان لا تكون حائلا بل حامل مستبينة الحمل بمعنى صدق الحمل عرفاً على الأحوط[ ]، فيجوز طلاقها وان كانت حائضاً، بناء على اجتماع الحيض مع الحمل، كما هو الأقوى.
الفرض الثالث : ان لا يكون المطلق حاضراً، بل كان غائباً، ولا فرق بين ان يكون المطلق هو الزوج أو هو الوكيل الذي فوض اليه الزوج أمر الطلاق. نعم، يشترط في صحة طلاقه إذا كان قد دخل بها الزوج قبل غيابه مضي مدة على الأحوط[ ] يعلم بحسب عادتها انتقالها فيها من طهر الى آخر، فان كانت قبل غيابه في حيض انتظر الى نهاية اقصى مدته وهو عشرة ايام من حين ابتدائه وان لم تكن في حيض فالأحوط[ ] ان ينتظر شهرا أو أكثر، فإذا مضت المدة المذكورة فطلقها صح طلاقها وان كانت حائضاً حال الطلاق، وبحكم الغائب في ذلك الحاضر الذي لا يقدر بحسب العادة أن يعرف انها حائض أو طاهر، كالمحبوس، كما ان الغائب الذي يقدر على التعرف على حال زوجته كالحاضر، على الأحوط استحباباً.
[مسألة 305] اعتبار المدة المذكورة في طلاق الغائب يختص بمن كانت تحيض. فاذا كانت لا تحيض وهي في سن من تحيض جاز طلاق الغائب لها بعد ثلاثة اشهر من الدخول بها، وان احتمل طروء الحيض حال الطلاق.
[مسألة 306] هل المهم جهل الزوج الغائب بحصول الحيض بعد مرور المدة المذكورة، أو يجوز له الطلاق بعدها، وان علم بحصوله. يعني بموافقة الطلاق للحيض. الظاهر الجواز، وان كان الأحوط[ ] خلافه.
[مسألة 307] هل ينفذ هذا الشرط الواجب على الزوج ووكيله، في حق وليه الخاص أو العام، الأحوط[ ] ذلك. فلو طلق الحاكم عن الممتنع الحاضر، كان لابد من احراز عدم الحيض على التفصيل السابق.
ثالثاً : من شروط المطلقة : ان تكون طاهرا طهرا لم يجامعها فيه. فلو طلقها في طهر قد جامعها فيه لم يصح الا اذا كانت صغيرة أو يائساً أو حاملا بحيث يصدق عليها الحمل عرفا.فان كل واحدة من المذكورات يصح طلاقها وان وقع في طهر قد جامعها فيه. ومثلها من غاب عنها زوجها وكان طلاقها بعد انقضاء المدة المحددة فيما سبق. فانه يصح طلاقه وان كان وقوعه في طهر قد جامعها فيه. كما لو تأخر عنها حيضها لمرض أو اصبحت مسترابة.
[مسألة 308] اذا اخبرت الزوجة انها طاهر فطلقها الزوج أو وكيله أو وليه ثم اخبرت انها كانت حائضاً حال الطلاق، لم يقبل خبرها الا بالبينة. ويكون العمل على خبرها الأول ما لم يثبت خلافه. وهذا العمل ثابت لغيرها بما فيه الزوج نفسه أو من يريد الزواج بها بعد انقضاء عدتها. اما هي فيجب عليها ان تتبع الواقع الذي تعلمه بينها وبين الله عز وجل.
[مسألة 309] لو طلق الغائب زوجته قبل مضي المدة المذكورة، فتبين كون الطلاق من طهر لم يجامعها فيه صح.
[مسألة 310] اذا طلق الحاضر زوجته في طهر المجامعة، ولم تكن مستبينة الحمل، فتبين كونها حاملا غير مستبينة، لم يقع الطلاق. وعليه تكراره بعد الاستبانة لو اراد صحته.
[مسألة 311] اذا وطأها حال الحيض خطأ أو عصيانا. ثم طلقها بعد ان طهرت من حيض. ففي صحته اشكال، وان كانت اقرب لصدق كونها في طهر غير مواقع فيه.
[مسألة 312] اذا طلقا اعتمادا على استصحاب عدم الدخول، صح الطلاق ظاهرا. واما صحته الواقعية، فتابعة لتحقق الشرط واقعا. فان تذكر دخوله بطل الطلاق.
[مسألة 313] اذا دخلت في طهر غير مواقع فيه ثم حاضت لم يجز للزوج الحاضر طلاقها ما لم تطهر مرة اخرى. وكذا لو طلقها الولي الخاص أو العام مع حضور الزوج على الأحوط[ ].
[مسألة 314] اذا طلقها الحاضر اعتمادا على استصحاب الطهر، صح الطلاق ظاهرا، واما صحته الواقعية فتابعة لتحقق الشرط واقعا، فان ثبت كونها حائضاً بطل الطلاق.
[مسألة 315] اذا كانت مسترابة، بان كانت لا تحيض وهي في سن من تحيض. سواء أكان ذلك لعرض اتفاقي أم لعادة جارية في امثالها، كما في ايام ارضاعها أو اوائل بلوغها، جاز طلاقها في طهر قد جامعها فيه، اذا كان قد اعتزلها حتى مضت ثلاثة أشهر. فانه اذا طلقها بعد ذلك صح طلاقها، وان كان من طهر المجامعة.
القسم الثالث : شرائط صيغة الطلاق. وهي امور :
أولاً : ان تكون بلفظ طالق على الأحوط[ ]. بان يقول : انت طالق أو هي طالق أو فلانة طالق. أو زوجتي طالق. وفي وقوعه بمثل طلقت فلانة أو طلقتك أو انت مطلقة أو فلانة مطلقة اشكال، والأحوط[ ] البطلان.
ثانياً : سماع رجلين عدلين للفظ الطلاق الصادر من المطلق. وشرطية العدالة تقتضي شرطية الاسلام والايمان والوثاقة أيضاً، ولا تكفي واحدة من هذه الصفات بدون العدالة. كما لا يكفي عكسها بطريق اولى. كما ان شرطية الذكورة تقتضي احرازها بهما معا فلو كانا أو احدهما امرأتين أو خنثى مشكوكاً في نوعها، لم ينفذ الطلاق ما تثبت الذكورة. كما ان هذه الشرطية تقتضي البلوغ، بمعنى صدق الرجل عرفا. فلو كان صبيا لم تنفذ شهادته وان كان مميزا على الأحوط[ ].
ثالثاً : تعيين المطلقة مع تعدد الزوجات. فلو كانت له زوجة واحدة فقال : زوجتي طالق صح. ولو كانت له زوجتان أو زوجات. فقال : زوجتي طالق. فان نوى واحدة معينة منهن صح وقبل تفسيره. وان لم ينو معينة أو لم يحرز نيته لها بطل على الأحوط [ ] بل الاقوى.
رابعاً : التنجيز. بمعنى عدم تعليقه على شرط محتمل الحصول أو صفة معلومة الحصول بعد ذلك. فلو قال : اذا جاء زيد فانت طالق أو اذا طلعت الشمس فانت طالق بطل طلاقه. نعم، اذا كان الشرط المحتمل الحصول مقوما لصحة الطلاق صح، كما اذا قال : ان كنت زوجتي فأنت طالق. وكذا اذا كانت الصفة المعلومة الحصول حاضرة غير متأخرة. كما اذا قال : اذا كان هذا زيد أو هذا أخي فانت طالق. وكان يعرفه بانه زيد أو انه اخوه.
[مسألة 316] لا يقع الطلاق بالكتابة ولا بالاشارة للقادر على النطق. ولا بأي عمل قصد به الطلاق بدون تلفظ سواء كان دالا على ذلك عرفا أم لا.
[مسألة 317] لو خير زوجته وقصد تفويض الطلاق اليها، فاختارت نفسها بقصد الطلاق. قيل يقع طلاقاً رجعيا. وقيل لا يقع اصلا. وهو الاقوى. ولو قيل له : هل طلقت فلانة زوجتك. فقال نعم، بقصد انشاء الطلاق. قيل يقع الطلاق بذلك. وقيل لا. وهو الاقوى.
[مسألة 318] يجوز التوكيل في الطلاق من الحاضر والغائب للحاضر والغائب. بل يتعين مع عدم احسانه له لاي سبب كان.
[مسألة 319] لا يشترط في الشاهدين معرفتهما بالمرأة بعينها. فلو قال : زوجتي هند طالق بمسمع الشاهدين صح، وان لم يكونا يعرفان هنداً بعينها. بل وان اعتقداها غيرها.
[مسألة 320] لو طلقها وكيل الزوج، لم تكف شهادة الزوج ولا شهادتها. وتكفي شهادة الوكيل عن الزوج في انشاء الطلاق. بمعنى امكان ان يكون أحد الشاهدين في ذلك. ولو كان طرف الوكالة هو نفسه.