الفصل الثالث في شروط العوضين

وفيه مسائل :
[مسألة 138] يشترط في المبيع إن يكون عيناً، في مقابل المنفعة، يعني يشترط فيه أن لا يكون منفعة. وإلا كان إجارة ولم يكن بيعاً. أما إشتراط كونه عيناً في مقابل الحق ومقابل الذمة ونحوها، فقد سبق عدم إشتراطه. وأما الثمن فيمكن أن يكون عيناً أو منفعةً أو عملاً.
[مسألة 139] يصح أن يكون المبيع موجوداً في الخارج أو في الذمة. سواء أكانت الذمة ذمة البائع أم غيره. كما إذا كان له مال في ذمة غيره فيبيعه على شخص ثالث بنقد على الأقوى.
[مسألة 140] المشهور أنه يشترط في المبيع أن يكون مالاً بحيث يتنافس عليه العقلاء. وكل ما لا يكون مالاً كبعض الحشرات, لا يجوز بيعه ولا جعله ثمناً، ولكن الظاهر عدم إعتبار ذلك, بل إعتبار النظر إلى أحد العوضين بدرجةٍ من الأهمية العقلائية مهما قلت. فلو إنعدمت أهميته عقلائياً لم يجز بيعه. وإنما تنعدم أهميته إذا إنعدمت منفعته.
[مسألة 141] الحقوق على أنواع : منها ما لايكون قابلاً للإنتقال والإسقاط، فلا يكون قابلاً لجعله طرفاً في معاملة. وأما ما يكون قابلاً للإنتقال كحق التحجير[ ]، فيجوز بيعه، وينصرف البيع عرفاً إلى طرفه وهو الأرض المحجّرة. وإن كان الأحوط[ ] قصد جعل الثمن أزاء رفع اليد عن الحق، وخاصةً في الأعيان الساقطة عن المالية, كالخمر والخنزير وأعيان النجاسة، بل هو الأحوط وجوباً. ومن جملة موارد قابلية الإنتقال ما كان قابلاً للإنتقال إلى بعض الأشخاص دون العموم، كحق القسم [ ]، فيمكن بيعه على ذلك الشخص دون غيره. وأما الحق القابل للإسقاط, سواء كان مالياً أم لم يكن، وسواء كان طرفه عاماً أم خاصاً، فيمكن جعله عوضاً في معاملة. ومن ذلك : أن يملك البائع عليه العمل، فيجب عليه الاسقاط بعد البيع, أو إنه يسقط بمجرد حصول البيع. لأختلاف القصد : من قصد الفعل أو النتيجة.
[مسألة 142]قال امن هذه الناحية كان بيعه غررياً, أي مضراً بالطرف الآخر، فيبطل. وبطلانه هنا تعبدي لا يمكن التنازل عنه برضا الطرفين بالجهالة, أو توطين النفس على تحمل الضرر على الاحوط [ ].
[مسألة 143]تكفي المشاهدة فيما تعارف بيعه بالمشاهد. ولا تكفي في غير ذلك، بل لا بد أن يكون كل من العوضين المتعارف تقديره عند البيع بكيل أو وزن أو عد أو مسافة أو مساحة معلوماً من هذه الناحية. ولا بأس بتقديره بغير المتعارف عليه عند البيع, إذا لم يصبح البيع غررياً، كبيع المكيل بالوزن أو بالعكس.
[مسألة 144] إذا كان الشيء مما يباع في حال بالمشاهدة، وفي حال أخرى بالكيل أو الوزن. كالثمر يباع على الشجر بالمشاهدة، وفي المخازن بالوزن، والحطب محمولاً على الدابة بالمشاهدة، وفي المخزن بالوزن. واللبن المخيض يباع في السقاء بالمشاهدة وفي المخازن بالكيل، وهكذا، فصحة بيعه مقدراً أو مشاهداً تابعة للعرف. وكذا أذا كان يباع في حال بالكيل وأخرى بالوزن، كالفحم يباع في الأكياس الكبيرة بالكيل ويباع في المخازن قليلاً بالوزن، فأن المدار في التقدير ما يكون متعارفاً في تلك الحال كيلاً أو وزناً أو عداً أو غيرها.
[مسألة 145] يكفي في معرفة التقدير إخبار البائع بالقدركيلاً أو وزناً أو عداً، ولا فرق بين عدالة البائع وفسقه. والأحوط إستحباباً حصول إطمئنان المشتري أو وثوقه بإخباره. ولو تبين الخلاف بالنقيصة كان المشتري بالخيار في الفسخ والأمضاء بتمام الثمن. ولو ثبتت الزيادة كان البائع بالخيار بين الفسخ والأمضاء بتمام المبيع. وهل يرجع المغبون منهما بفرق ؟ الظاهر جواز ذلك مع التراضي.
[مسألة 146] لا بد في مثل القماش والأرض ونحوها، مما يكون تقديره بالمساحة دخيلاً في زيادة القيمة، من معرفة مقداره. ولا يكفي بيعه بالمشاهدة. إلا إذا كانت المشاهدة رافعة للغرر عرفاً، كما هو الغالب في بيع الدور والمخازن والمحلات التجارية.
[مسألة 147] إذا أختلفت البلدان في تقدير شيء. بأن كان موزوناً في بلد ومعدوداً في آخر، ومكيلاً في ثالث. فالظاهر إن المدار في التقدير بلد المعاملة. ولكن ةيجوز البيع بالتقدير الآخر أيظاً، إذا لم يكن فيه غرر، وخاصة إذا كان المتعاملين من البلد الآخر.
[مسألة 148] قد يؤخذ الوزن شرطاً في المكيل أو المعدود أو يؤخذ الكيل شرطاً في الموزون. مثل أن يبيعه عشرة أطنان من الدبس يشترط أن يكون كيلها صاعاً، فتبين أن كيلها أكثر من ذلك، لرقة الدبس. أو يبيعه عشرة أذرع من قماش بشرط أن يكون وزنها ألف مثقال، فتبين أن وزنها تسعمائة، لعدم إحكام النسج. أو يبيعه عشرة أذرع من الكتان، بشرط أن يكون وزنه مائة مثقال, فتبين أن وزنه مائتا مثقال لغلظ خيوطه أو نحو ذلك. مما كان التقدير فيه ملحوظاً صفة كمال للمبيع لا مقوماً له. والحكم أنه مع التخلف بالزيادة أو النقيصة يكون الخيار للمشتري، لتخلف الوصف. فأن أمضى العقد كان عليه تمام الثمن وتكون الزيادة للمشتري.
[مسألة 149] يشترط معرفة جنس العوضين وصفاتهما التي تختلف القيمة بأختلافهما إختلافاً معتداً به، لا ممن يتغابن فيه الناس لقلته. وهذا يختلف بإختلاف العوضين, كالألوان والطعوم والجودة والرداءة والرقة والغلظة والثقل والخفة والبرودة والحرارة وغيرها، مما يوجب إختلاف القيمة. أما ما لا يوجب إختلاف القيمة منها، فلا تجب معرفته, وأن كان مرغوباً عند قوم وغير مرغوب عند آخرين. مما لم يكن الأمر عرفياً عاماً. والمعرفة أما بالمشاهدة والأحساس. أو بوصف وشهادة البائع, أو بالرؤية السابقة، ما لم يبلغ حد الأطمئنان بالتغيير.
ل[مسألة 150] يشترط أن يكون كل واحد من العوضين ملكاً. مثل أكثر البيوع الواقعة بين الناس، أو ما هو بمنزلة الملك, كبيع الكلي في الذمة أو بيع مال شخصي مختص بجهة من الجهات, مثل بيع ولي الزكاة, بعض أعيان الزكاة وشراءه العلف لها وعليه فلا يجوز بيع ما ليس كذلك : مثل بيع السمك في الماء والطير في الهواء وشجر البيداء قبل أن يصطاد أو يحاز.
[مسألة 151] يصح للراهن بيع العين المرهونة بأذن المرتهن، وكذلك لو أجازه بعد وقوعه. وأما بدون رضاه فمحل إشكال، وإن كان له وجه. وتنتقل العين إلى المشتري، كما كانت عند البائع متعلقاً بحق الرهن. ويثبت للمشتري الخيار بالفسخ إذا كان جاهلاً بذلك حال البيع. ومثله في الإشكال والصحة ما إذا باع ثم إنفك الرهن. وإذا كان موعد التسليم محدداً واقعاً بعد الإنفكاك فلا إشكال.

فرع في موارد جواز بيع الوقف
[مسألة 152] لا يجوز بيع الوقف إلا في موارد :
منها : أن يخرب، بحيث لا يمكن الإنتفاع به مع بقاء عينه، كالحيوان المذبوح والجذع البالي والحصير المخرق.
ومنها : أن يخرب على نحو يسقط عن الإنتفاع المعتد به, مع كونه ذا منفعة يسيرة ملحقة بالمعدوم عرفاً.
ومنها : ما إذا إشترط الواقف بيعه عند حدوث أمر، من قلة المنفعة أو كثرة الخراج، أو كون بيعه أنفع أو إحتياجهم إلى عوضه أو نحو ذلك, إلا ان في كون متعلق مثل هذا التصرف وقفاً إشكالاً. بل هو تحبيس، فيمكن بيعه من هذه الناحية.
ومنها : ما إذا وقع الاختلاف الشديد بين الموقوف عليهم، بحيث لا يؤمن معه من تلف النفوس والأموال. والمهم ظن التلف أو خوف وقوعه وليس وقوعه فعلاً.
ومنها : ما لو علمنا إن الواقف لاحظ في قوام الوقف عنواناً خاصاً، في العين الموقوفة. مثل كونها بستاناً أو حماماً، فيزول ذلك العنوان، فإنه قد يقال بجواز البيع حينئذ، وإن كانت الفائدة باقية بحالها أو أكثر. إلا أنه محل إشكال.
ومنها : ما لو زال موضوع الوقف كإنقراض الذرية في الوقف الذري أو موت الشخص لو كان موقوفاً عليه بذاته، ولم يذكر الواقف عما بعده شيئاً, وكذلك لو كانت بعض الحاجات موقوفة لعنوان, كالمسجد أو البستان أو الحمام، ثم زال ذلك العنوان ولم يمكن إستعمالها فيما يشابهه من الأمور، فإنه أحوط[ ]. فقد يقال بجواز البيع عندئذ. وإن كانت الفائدة باقية بحالها. إلا إنه محل إشكال. وإن كان الأقوى الجواز بإذن الحاكم الشرعي
ومنها : ما إذا طرئ ما يستوجب أن يؤدي بقاءه إلى الخراب المسقط له من المنفعة المعتد بها عرفاً. يعني سبب الخراب وليس الخراب نفسه. واللازم حينئذ تأخير البيع إلى آخر أزمنة إمكان البقاء إحتمالاً ومحتملا.
[مسألة 153] ما ذكرناه من جواز البيع في الصور المذكورة لا يجري في المساجد، فإنها لا يجوز بيعها على كل حال، ما عدا ما سنذكر في المسألة الآتية. نعم، تجري الصور المذكورة في مثل الخانات الموقوفة على المسافرين, وكتب العلم والمدارس والرباطات الموقوفة على الجهات الخاصة.
م[مسألة 154] يستثنى من عدم جواز بيع المساجد أحد أمور : منها : مسجد بني في الأرض المفتوحة عنوة [وقد سبق تفسيرها في كتاب الجهاد] ثم زال بناؤه بحيث أصبحت الأرض قفراً.
ومنها : مسجد بني في بلدة أو منطقة مسكونة, ثم زال أهلها عنها بحيث أصبحت قفراً بما فيها المسجد نفسه.
ومنها : مسجد بني في محل يندر الإنتفاع به، كما لو كان في صحراء أو في غابة, ثم إنهدم بحيث أصبح أطلالاً. وإنما يجوز البيع لأحد شخصين، أما للحاكم الشرعي أو لمحي الأرض بعد أن أصبحت قفراً، والأحوط[ ] له مراجعة الحاكم أيضاً. وأما تغير عنوان المسجد خطأً أو قسراً، كصيرورته شارعاً أو بستاناً أو محلاً تجارياً يعني مع تغيير بنائه. والمهم عدم صدق المسجد عليه عرفاً. فهذا بمجرده لا يوجب خروجه عن المسجدية واقعاً على الأحوط [ ]، ما لم تكن من الأرض المفتوحة عنوة. نعم، لو نسي موقعه تماماً كان لذلك وجه. وإن كان مخالفاً للإحتياط[ ] أيضاً.
[مسألة 155] إذا جاز بيع الوقف فمن الذي يبيعه ؟ فإن كان وقفاً خاصاً باعه الموقوف عليه، ولم يحتج إلى إجازة غيره بما فيهم الحاكم الشرعي. ولو كانوا متعددين لزم إتفاقهم على البيع وعلى تعيين الثمن وغير ذلك، وإن كان للوقف متولي خاص جاز له بيعه أو الإذن بذلك. وإن كان الوقف عاماً وليس له متولي خاص، فالتولية عندئذ للحاكم الشرعي. وهو الذي يجوز له بيعه دون سواه أو إعطاء الإذن بذلك لمن يشاء.
[مسألة 156] قال المشهور : إن الأحوط[ ] أن يشتري بائع الوقف بثمنه ملكاً، ويقفه على النهج الذي كان عليه الوقف الأول. ولو خرب بعض الوقف جاز بيعه, وتعين صرف ثمنه في مصلحة المقدار العامر, أو في وقف آخر إذا كان موقوفاً على نهج الوقف الخراب. وإذا خرب الوقف ولم يمكن الإنتفاع به، وأمكن بيع بعضه وتعمير الباقي بثمنه، فالأحوط [ ] تنفيذ ذلك. هكذا قال المشهور. والظاهر إن كل ذلك مبني على الإحتياط الاستحبابي وإن كان أكيداً.
[مسألة 157] إن لم يعوض الوقف بوقف, ولو باعتبار انه لم يمكن تعويضه. فإن كان وقفاً خاصاً والموقوف عليه موجوداً، أخذ الثمن وملكه. وإذا كانوا متعددين فالأحوط [ ] تقسيمه بينهم بالتراضي, أما بالتساوي أو على شكل الميراث، وإن لم يكن الموقوف عليه موجوداً رجع الثمن إلى ورثة الواقف مهما كان بعيداً, ولم يجز للمتولي تملكه. ولو لم يعرف ورثة الواقف كان أمره إلى الحاكم الشرعي. وله إعطاء الإذن للمتولي أو غيره بالتملك. وكذلك لو كان وقفاً عاماً أو على جهة معينة. فإن لم يكن له متولي، صرفه الحاكم الشرعي فيما شاء من مصالح المسلمين.
[مسألة 158] لا يجوز بيع الأمة إذا كانت ذات ولد لسيدها, ولو كان حملاً غير مولود. وكذا لا يجوز نقلها بسائر النواقل، كالهبة والصلح وغيرهما. وإذا مات ولدها جاز بيعها، كما يجوز بيعها في ثمن رقبتها مع إعسار المولى. وفي هذه المسألة فروع كثيرة لم نتعرض لها لقلة الابتلاء بها.
فروع في أحكام الأرض
[مسألة 159] لا يجوز بيع الأرض الخراجية، وهي المفتوحة عنوة العامرة بشرياً حين الفتح. فإنها ملك للمسلمين, من وجد منهم ومن هو موجود ومن يوجد منهم إلى يوم القيامة. ولا فرق بين أن يكون فيها آثار مملوكة للبائع, من بناء أو شجر أو غيرهما، أو لا تكون. والأحوط إستحباباً عدم جواز التصرف فيهما إلا بإذن الحاكم الشرعي. إلا أن تكون تحت سلطة السلطان المدّعي للخلافة العامة، قيمكن الإستئذان منه ظاهراً. ولو ماتت الأرض المحياة حال الفتح، فالظاهر بقاؤها على نفس الحكم مادامت مميزة عن غيرها.
[مسألة 160] ما قلناه عن حكم الأرض المفتوحة عنوة خاص بالعامرة بشرياً حال الفتح, دون ما سواها من أقسام الأرض. ولو كانت قفراء أو عامرة طبيعياً، كالغابات والأحراش، كانت من الأنفال وهي ملك للإمام عليه السلام.
[مسألة 161] عدم ملكية الأرض المفتوحة عنوة، تعني عدم شمول المعاملة لرقبة الأرض بيعاً كان أو غيره. ولا تعني عدم إكتساب حق الأختصاص بالعمل فيها، ويمكن بيع وشراء وإجارة هذا الحق وسائر المعاملات والأرث بإعتباره.
[مسألة 162] الأرض الميتة حال الفتح، ملك للإمام  كما قلنا، ويجوز للمؤمن أحياؤها بالعمل. وإذا أحياها أحد ملكها بالاحياء، مسلماً كان المحيي أو كافراً، وليس عليه دفع العوض إلا إذا طالب به الأمام المعصوم عليه السلام. وليس للحاكم الشرعي ذلك، بعد ثبوت التحليل منهم عليهم السلام للمؤمنين. وإذا تركها المحيي حتى ماتت بقيت على ملكه. ولكنه إذا ترك زرعها وأهملها حتى أصبحت خراباً عرفاً جاز لغيره زرعها. وكان أحق بها من الأول, بل له ترتيب سائر آثار الملكية، وإن كان الأحوط إستحباباً خلافه.
[مسألة 163] في تعيين الأرض المفتوحة عنوة، إشكال. وقد ذكر العلماء والمؤرخون مواضع كثيرة منها، وإذا شك في أرض أنها كانت ميتة أو عامرة حين الفتح. تحمل على أنها كانت ميتة، فيجوز إحياؤها وتملكها وبيعها، كما قلنا في المسألة السابقة.
[مسألة 164] يشترط في كل من العوضين أن يكون مقدور التسليم في زمن لزومه. فلا يصح بيع الجمل الشارد أو العبد الآبق أو الطير الطائر أو السمك المرسل في الماء. ولا فرق بين العلم بالحال والجهل بها. ولو باع العين المغصوبة، وكان المشتري قادراً على أخذها من الغاصب صح. كما أنه يصح بيعها على الغاصب أيظاً. وإذا كان المبيع مما لا يستحق المشتري أخذه، كمن ينعتق عليه، صح البيع وإن لم يقدر على التسليم.
[مسألة 165] لو علم بالقدرة على التسليم، فباع، فأنكشف الخلاف بطل. ولو علم بالعجز عنه فأنكشف الخلاف فالظاهر الصحة، إذا حصلت له الأرادة الجدية، ولو رجاءً.
[مسألة 166] لو إنتفت القدرة على التسليم في زمان إستحقاقه لكن علم بحصولها بعده. فأن كانت المدة يسيرة صح. وإذا كانت طويلة لا يتسامح العرف بها. فأن كانت مضبوطة كسنة أو أكثر. فالظاهر الصحة مع علم المشتري بها. وكذا مع جهله بها، لكن يثبت الخيار للمشتري. وأن كانت غير مضبوطة فالظاهر البطلان، كما لو باعه دابة غائبة يعلم بحضورها لكنه لا يعلم زمانه. ولا فرق في كل ذلك بين الألتفات إلى ذلك حين العقد أو تجدد العجز بعد العقد.

[مسألة 167] إذا كان العاقد هو المالك فالإعتبار بقدرته. وإن كان وكيلاً بإجراء الصيغة فقط، فالإعتبار بقدرة المالك. وكذلك الكلام في الوصي والولي الخاص والعام. وإن كان وكيلاً في المعاملة كعامل المضاربة، فالإعتبار يقدرته أو قدرة المالك، فيكفي قدرة أحدهما على التسليم في صحة المعاملة، فأن لم يقدرا معاً، بطل البيع.
شهور إنه : يشترط في البيع أن لا يكون غررياً. يعني يشترط في المبيع أن يكون معلوم الأوصاف فيما يؤثر في زيادة قيمته أو نقصانها عقلائياً. فلو كان مجهولاً [مسألة 168] يجوز بيع العبد الآبق مع الضميمة، إذا كانت ذات قيمة معتد بها, بل لا يبعد شمول ذلك لكل ما يتعسر تسليمه مع إحتمال حصوله. وأما مع العلم أو الأطمئنان بعدمه، فلا تكفي الضميمة مطلقاً.